Versam os autos sobre Mandado de Segurança Coletivo impetrado pelo Sindicato dos Servidores Públicos de Minaçu/GO em face do Sr. Cícero Romão Rodrigues, prefeito deste município.

Em síntese, o impetrante alega que a autoridade coatora está violando direito e líquido e certo dos professores da rede municipal de ensino, posto que, inobstante o mandamento legal, o prefeito está deixando de aplicar o piso salarial mínimo instituído pela emenda constitucional nº 53, que alterou o artigo 206 da Constituição Federal de 1988 e foi regulamentado pela lei 11.378/2008.

Tendo o impetrante solicitado a concessão de liminar, este juízo deu vista dos autos ao Ministério Público, que manifestou pela denegação do pedido com fulcro no art. 5º, caput, da lei 4.348/64, em parecer que foi seguido por este juízo (fls. 65).

Devidamente notificada, a autoridade coatora deixou transcorrer in albis o prazo para esclarecimentos.

Novamente instado a se manifestar, o Ministério Público emitiu parecer pugnando pelo indeferimento da ordem pleiteada na exordial, sob alegação de que o aumento de gastos com a folha de pagamento iria onerar os cofres do municípios (fls. 74/78).

Contudo, o atual Representante Ministerial em exercício na comarca, valendo-se da garantia constitucional de independência funcional, manifestou pela concessão da ordem, acrescentando que no dia 27 de abril de 2011 o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADIN 4167 MC/DF declarando assim a constitucionalidade da Lei 11.378/2008 que regulamentou o piso salarial, defendendo ainda que é injustificável o descumprimento da lei sob alegação de dificuldades orçamentárias, uma vez que a própria lei em comento obriga a União a complementar os recursos necessários à implementação do piso salarial para a classe dos professores.

O i. Promotor de Justiça, carreou aos autos ofício do Impetrante datado de 06 de maio de 2011, comunicando que, caso o Poder Executivo não cumprisse a determinação legal até 11 de maio de 2011, a categoria iria entrar em greve, acrescentando que a paralisação foi levada a efeito, tendo em vista que o piso salarial não foi implementado pelo município.

Vieram os autos conclusos.

É o Relatório.

Decido.

Verifico que estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, estando o feito apto para a prolação da sentença, no estado que se encontra. Passo ao exame do mérito.

A emenda constitucional nº 53 acrescentou ao artigo 206 da Constituição Federal de 1988 o inciso VIII e alterou o art. 60, inc. III, alínea 'e', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com as seguintes redações:

Art. 206 - O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

Art. 60 - Até o 14º (décimo quarto) ano a partir da promulgação desta Emenda Constitucional, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento da educação básica e à remuneração condigna dos trabalhadores da educação, respeitadas as seguintes disposições:

III - observadas as garantias estabelecidas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 208 da Constituição Federal e as metas de universalização da educação básica estabelecidas no Plano Nacional de Educação, a lei disporá sobre:

e) prazo para fixar, em lei específica, piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica;

Prima facie, cumpre esclarecer que a Emenda em comento, inovou o ordenamento jurídico com normas constitucionais de eficácia limitada, o que significa dizer que o piso salarial garantido aos professores pela carta magna, carecia de norma regulamentadora para que pudesse ter aplicabilidade fática.

Assim, em 16 de julho de 2008 foi publicada a Lei nº 11.738/2008, que regulamentou a alínea 'e' do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica.

Com efeito o artigo 2º da Lei 11.738/2008 estabelece que:

Art. 2º - O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

§ 1º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.

§ 2º - Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional.

§ 3º - Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.

§ 4º - Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.

§ 5º - As disposições relativas ao piso salarial de que trata esta Lei serão aplicadas a todas as aposentadorias e pensões dos profissionais do magistério público da educação básica alcançadas pelo art. 7o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e pela Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005.

Contudo, a norma regulamentadora foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, por meio da ADIN 4167 MC/DF, proposta por alguns estados da federação, tendo o Supremo Tribunal Federal decido em sede liminar que:

'O Tribunal deferiu parcialmente a cautelar para fixar interpretação conforme ao artigo 2º, da Lei nº 11.738/2008, no sentido de que, até o julgamento final da ação, a referência do piso salarial é a remuneração; deferiu a cautelar em relação ao § 4º do artigo 2º; e deu interpretação conforme ao artigo 3º para estabelecer que o cálculo das obrigações relativas ao piso salarial se dará a partir de 01 de janeiro de 2009, vencidos parcialmente o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que também deferia a cautelar quanto ao inciso II do artigo 3º, e o Senhor Ministro Marco Aurélio, que deferia integralmente o pedido de cautelar. Tendo em conta as ausências da Senhora Ministra Cármen Lúcia e do Senhor Ministro Eros Grau, que se retiraram após terem proferidos seus votos, e antes da tomada do voto do Senhor Ministro Cezar Peluso, o Senhor Ministro Marco Aurélio suscitou questão de ordem, rejeitada pelo Tribunal, quanto à falta de quorum para prosseguimento da votação sobre matéria constitucional. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie.'

(STF Plenário, 17.12.2008.) Grifamos.

Assim, cumpre esclarecer que, conquanto tenha sido objeto de ADIN, o piso salarial instituído por lei foi liminarmente mantido, tendo o STF limitado-se a considerar que a referência do mesmo era a remuneração, ou seja, o vencimento básico (salário), acrescido das gratificações e vantagens.

Contudo, em 27/04/2011 o STF julgou definitivamente a ADIN 4167 e indeferiu a mesma, declarando, assim, a constitucionalidade do piso salarial instituído aos professores, considerando inclusive que a referência do piso deve ser o vencimento básico e não a remuneração:

'Decisão: Colhido o voto do Presidente, Ministro Cezar Peluso, que julgou procedente a ação relativamente ao § 4º do art. 2º da Lei 11.738/2008, o Tribunal julgou a ação improcedente, por maioria. Quanto à eficácia erga omnes e ao efeito vinculante da decisão em relação ao § 4º do art. 2º da Lei nº 11.738/2008, o Tribunal decidiu que tais eficácias não se aplicam ao respectivo juízo de improcedência, contra os votos dos Senhores Ministros Joaquim Barbosa (Relator) e Ricardo Lewandowski. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli.' (Plenário, 27.04.2011.) Grifamos.

Desta feita, resta claro que o piso salarial foi alçado ao nível de garantia constitucional, refletindo a preocupação do legislador com a valorização dos profissionais que formam os futuros cidadãos brasileiros, de modo que o descumprimento da norma em epígrafe configura ilegalidade.

Nos termos do Art. 1º da Lei do Mandado de Segurança, 12.016/2009:

'Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.' Grifamos.

Já a Carta Magna instituiu o remédio constitucional como garantia fundamental, nos seguintes termos:

'Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXIX - conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líqüido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;' Grifamos.

Do exposto, resta evidenciado que a ilegalidade perpetrada pelas autoridades que deixam de aplicar o piso salarial garantido pela Constituição Federal pode ser enfrentada pela via mandamental.

No presente caso, o Sindicato dos Servidores Públicos de Minaçu carreou aos autos elementos suficientes que dão conta de que o Prefeito Municipal, está se omitindo em aplicar o piso salarial à classe dos professores.

Tendo este juízo oportunizado à autoridade o esclarecimento dos fatos aludidos, o representante do executivo municipal quedou-se inerte, enquanto que o Ministério Público, cumprindo sua função de custus legis, manifestou-se - inicialmente - pela não concessão da ordem pleiteada (fls. 74/78), sob alegação de que, conquanto o piso tenha sido instituído pela Constituição Federal, o município de Minaçu não teria condições financeiras de arcar com os gastos inerentes à garantia de referido direito, de modo que deixar de aplicar a lei neste caso, não configuraria ilegalidade, tendo em vista que a efetivação do direito ao piso salarial estaria fora da 'reserva do possível', conforme a teoria defendida por J. Canotilho.

Cumpre esclarecer, contudo, que a aplicação da teoria da reserva do possível deve se restringir a situações excepcionais, sob risco da Constituição transformar-se em simples folha de papel, na expressão de Ferdinand Lassale.

Ora, conquanto referida teoria tenha encontrado ressonância tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é certo que acima dela encontram-se as garantias fundamentais estabelecidas pela Constituição Federal, como o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, instituído pelo art. 1º da Carta Magna:

'Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;'

Desta maneira, o administrador público em sua atuação deve buscar sempre efetivar as garantias fundamentais, como é o caso da Dignidade Humana, devendo, para tanto, direcionar os gastos públicos neste sentido, privilegiando estes direitos em detrimento de outros, menos urgentes. Neste sentido Flávio Galdino afirma que:

'(...) dizer que o orçamento não pode suportar determinada despesa, in casu, destinada à efetivação de direitos fundamentais, e tendo como parâmetro a noção de custos como óbices, quer-se necessariamente designar um orçamento determinado (...) O que verdadeiramente frustra a efetivação de tal ou qual direito reconhecido como fundamental não é a exaustão de determinado orçamento, é a opção política de não se gastar dinheiro com aquele mesmo direito' (Galdino, Flávio. Legitimação dos Direitos Humanos, 2002, p.212).

É cediço que os limites da 'reserva do possível' não se encontram estanques, de modo que em algumas situações a teoria não deve ser aplicada. Sobre as hipóteses em que a mesma não prevalecerá, Sérgio Moro defende que a 'reserva do possível' não se aplica: a) quando estiver envolvido direito a prestações materiais mínimas (dignidade da pessoa humana); b) quando o tratamento diferenciado se fizer em detrimento de grupo que mereça especial proteção em regime democrático (justificando posição incisiva do Judiciário); c) quando se estiver diante de violação 'clara e insuportável' do princípio da isonomia.

Tratando-se de garantir melhores condições aos profissionais da área da educação, vislumbro a presença das duas primeiras hipóteses em que a reserva do possível não deve ser aplicada.

A primeira situação porque o valor do piso salarial instituído pelo legislativo está longe de fazer jus ao trabalho desenvolvido pelos professores, garantindo apenas um mínimo necessário a uma existência digna, de modo que qualquer valor inferior a R$ 1.187,97 (mil cento e oitenta e sete reais e noventa e sete centavos), conforme atualização nos termos do art. 5º da Lei 11.738/2008, seria reduzir não apenas o poder aquisitivo de referidos profissionais, seria diminuir o próprio exercício do magistério, desconsiderando a educação como um todo, desvalorizando assim, até mesmo os alunos.

A outra hipótese, resta configurada na medida em que o próprio constituinte busca resguardar os direitos da classe dos professores, elevando o direito ao piso salarial ao nível mais alto do ordenamento jurídico pátrio, obviamente por considerar que a classe merece tratamento diferenciado.

Simón Bolivar, responsável pela independência de vários países sul americanos afirmou que: 'Um povo ignorante é o instrumento cego de sua própria destruição'.

Assim, cumpre considerar que historicamente a classe dominante tem se valido da ignorância do povo para realizar seus desmandos, defender seus interesses particulares e manter-se no poder, o que tem gerado enorme prejuízo para a maioria, que vê as riquezas sendo concentradas nas mãos de uns poucos privilegiados.

Além disso, uma educação de qualidade é condição essencial para o crescimento sustentável de uma nação, conforme nos tem dado exemplo vários outros países que no passado investiram pesadamente em uma educação de qualidade e hoje estão colhendo os louros, em forma de melhoria do padrão de vida de seus cidadãos.

É praticamente lugar comum nos círculos de discussão sobre o tema, que a melhoria da educação começa pela valorização dos profissionais que nela atuam, o que motivou o legislador a emendar a constituição, criando um piso salarial para os professores, saindo, pela primeira vez, da esfera das meras programações e adentrando o campo da efetividade.

Assim, o momento é crucial para o futuro da educação em nosso país. Garantir que a Lei 11.738/2008 seja aplicada, significa manter a esperança de que um dia a educação brasileira se torne digna, cabendo ao Poder Judiciário cumprir sua missão de defender os direitos do cidadão frente a interesses menos dignos da minoria de manutenção do status quo.

Em tempo, cumpre salientar que o Ministério Público alterou seu posicionamento, manifestando-se pela concessão da ordem mandamental, e quanto ao argumento da falta de recursos financeiros, esclarecendo que, nos termos do Art. 4º da Lei 11.738/2008, a União deve complementar os valores necessários para a implementação do piso salarial.

Assim, deve prosperar o pedido inicial, para que a Administração Pública Municipal seja compelida a implementar, IMEDIATAMENTE o piso salarial de R$ 1.187,97 (mil cento e oitenta e sete reais e noventa e sete centavos), nos termos da Constituição Federal, sob pena de cominação de multa diária, incidindo, inclusive, pessoalmente contra o prefeito, conforme tem entendido a jurisprudência:

'PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER. ASTREINTES. VALOR. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. FIXAÇÃO CONTRA AGENTE PÚBLICO. VIABILIDADE. ART. 11 DA LEI Nº 7.347/85.

1. O pedido de minoração da quantia arbitrada a título de astreintes não ultrapassa a barreira do conhecimento, uma vez que o valor confirmado pela Corte de origem - R$ 5.000 (cinco mil reais) por dia não se mostra manifestamente desarrazoado e exorbitante. Por conseguinte, sua modificação dependeria de profunda incursão na seara fático-probatória. Incidência da Súmula 07/STJ. 2. A cominação de astreintes prevista no art. 11 da Lei nº 7.347/85 pode ser direcionada não apenas ao ente estatal, mas também pessoalmente às autoridades ou aos agentes responsáveis pelo cumprimento das determinações judiciais. 3. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 1111562 / RN. Rel. Ministro CASTRO MEIRA. SEGUNDA TURMA. DJe: 18/09/2009)' (Grifamos)

Tal entendimento justifica-se, na medida em que o art. 14, inc. V c/c art. 461, § 4º do Código de Processo Civil estabelece que:

'Art. 14 - São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final'

'Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.'

Assim, é obrigação pessoal do administrador dar efetividade à presente Sentença.

Isso Posto, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, para DETERMINAR ao Prefeito do Município de Minaçu, Sr. Cícero Romão Rodrigues, que implemente, no prazo de 30 (trinta) dias, o piso salarial de R$ 1.187,97 (mil cento e oitenta e sete reais e noventa e sete centavos), garantido aos professores nos termos do Art. 206 da Constituição Federal c/c Art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e Art. 2º c/c Art. 5º da Lei 11.738/2008, e como consequência, que todos os demais consectários salariais, como adicional de titularidade, progressão horizontal e quaisquer outros benefícios incorporados aos vencimentos sejam calculados com base no piso, sob pena de multa diária, que desde já fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Por razões de segurança jurídica, a presente sentença deverá produzir efeitos ex nunc.

Custas pela autoridade impetrada.

Deixo de condenar em honorário advocatícios, em razão de entendimento sedimentado nos tribunais superiores, Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se as partes, a autoridade coatora pessoalmente.

Após o decurso do prazo para a interposição de recursos voluntários, proceda-se nos termos do Art. 14, § 1º da Lei 12.016/2009, remetendo os autos à instância superior para reexame necessário, com efeito meramente devolutivo.

Minaçu, 20 de Julho de 2011

Hanna Lídia Rodrigues Paz Candido

Juíza Substituta